章程:日台民法学坛过眼录

时间:2017-01-11 00:00:00   |    韩版潮鞋红人馆

作者丨章程   浙江大学光华法学院

来源丨何玉卿(hyqcivillaw)/《北航法律评论》2015年卷


编者按:章程博士曾负笈日本北海道大学、台湾地区政治大学,师承苏永钦先生,以扎实之方法论基础,兼修民法、宪法之脉理,文如其人,温文尔雅,又不失锐气。感谢章程老师的授权转载。


作者按:此篇衔命于李昊教授而作,本意是要来笔谈日台两地的法学教育。然我自知学植未深,经历亦浅,大观之象,大雅之音,自有留日知台的前辈来传述,我所能书者,不过往日行迹日台之过眼所观、过耳所闻。作为日台民法学教育的一线受众,希望本文能够给读者描绘出那些难见于教科书与论文的,日台民法学历史氛围与社会空气,将民法学的作者与作品们,还原于往日真实的历史之中。

 


目 次

一、日本法的混合法系性格

  (一)现代化进程中的学说继受

  (二)德皮法骨,英美之肉

    1.法系大别在法学方法

    2.判例优位的多重脸庞

  (三)法社会学,得耶失耶

    1.法社会学的显隐二流

    2.回归大陆法的真正逆流

  (四)继受法学的风陵渡口

    1.功能化带来的脱体系

    2.再体系化的得与失

    3.误陷鸿沟的法治改革

二、台湾法学的战后发展

  (一)德国法地位的真正确立

    1.体系注解的教科书时代

    2.判例研究的德国化本质

  (二)民法学研究的守与变

    1. 未竟全功的德国法继受

    2. 尝试中的体系再造者

  (三)方法与现实的双重冲击

    1. 社会科学的分析方法

    2. 民法学如何能成其大

三、结语:方法比母法更重要


 

 

一、日本法的混合法系性格

 

(一)现代化进程中的学说继受

 

今日,若粗略将中国大陆民法学界留德留日的学者的所长大分,可以看到,留德学者的胜场,一在法律体系,二在法学方法。此二者相辅相成,正如经济学的数学化使经济学的科学性得以迅速提升一样,法律体系与法学方法的互动促成概念体系的建立,也让留德学者有共通的对话语言,同时使得大陆的德国法继受事业得以飞速发展。以英美法为主要蓝本的合同法在解释上的高度德国法化,就是德国法学说继受的明证。[1]

 

就法系继受(法典继受—学说继受)的脉络而言,德国法学说和解释论在中国大陆的勃兴,可谓由来有绪。十九世纪末二十世纪初,在传统社会到现代国家的那场大转型之中,大陆法系的行政、立法、司法因其整套的官僚体制相对独立于社会,社会变革成本相对较低,几乎成为所有转型国家的首选。以日本为首,东亚各国在司法体制、法律架构上一边倒地倾向大陆法,殊非无故。

 

不过大陆法并不等于德国法,东亚世界之所以有如此深厚的德国法情节,相当程度上有着历史的偶然性——日本在现行民法的编纂过程中弃法从德,采用了德国法的五编制;日本顾问为清政府起草了民律草案,对后来民国民法的编纂形成决定性影响;同时因为日本民法典长期适用于作为殖民地的朝鲜,使得战后的韩国民法典也通过日本民法继受了德国法。

 

在二十世纪上半期,日本也曾经历高度的德国法学说继受,在我妻荣的老师鸠山秀夫的时代,日本民法学者就可以熟练运用德国的注释书,从概念体系到法学方法上全面继受德国法,对德国法体系与方法的熟稔与严格训练,至今盛于日本的关西地区。

 

对于通过法典继受和编纂已经实现立法现代化的转型国家来说,下一步无疑就是通过解释学方法的吸收,使得司法趋于专业化、现代化——先进口机器,再仔细钻研说明书的操作流程,培养技术人员,对于法治后进国来说,这样“操作手册式法学”般的循规蹈矩当然不是没有道理。

 

(二)德皮法骨,英美之肉


鸠山等人在日本大力推行德国法的解释论,虽使得德国法研究在日本一时成为显学,但同时也遭受到了来自末弘严太郎等人的强烈批判,言其仅重视逻辑演绎,与日本的民情与裁判相去甚远。[2]留美归来,深受美国法方法论影响的末弘一面在东京大学创建民事判解研究会,高擎起活法研究的大旗,一面则力主民法学者投身于法社会学研究,二者共同指向的,是要让舶来的立法在日本真正落地生根。而就是两个面向,改变了日本民法学继续在大陆法传统上依序行进的轨迹,奠定了今日日本民法学,乃至整个法学研究与教学的基本格局。[3]

 

此一基本格局影响所及,绝不可低估。

 

1. 法系大别在法学方法

以今日我国的留日民法学者为例,解亘、周江洪等倡导在裁判中抽取“先例性规范”,并划定“判决的射程”,这些都是承自日本法的典型表述,也是日本法的基础训练。[4]但“射程”的表述,并不见于德国法的传统方法论之中,反倒是在英美法的“先例拘束”传统、“辨异”技术中,能找到对应之辞。

 

究其所以,在于大陆法系传统第一法源在法典,某条文依其立法计划范围若存甲乙丙三说——无论三说孰优孰劣——司法者取其中任何一说,均是依法裁判,所谓“尊重先例”并非“遵循先例”,其不过是依循宪法平等原则,确保同案同判而已。换言之,在传统大陆法系国家,受“先例性规范”的拘束,尚非司法者之义务,更不论在现代大陆法国家,平等提供司法给付的功能尚可以寄望于审级救济来实现。


而美国法的方法论则不同,判例始终是第一法源,司法者要找法,首先就放眼过往判决中的先例性规范。确认其先例性规范的过程,同时也是划定其法理射程的过程,一旦确认先例性规范与射程,若所处理的案件落于先例性规范的射程范围内,司法者当然要受先例的拘束,依其法理进行裁判。

 

如果还要再多作一点申论的话,可以说在“以人民之名”作成判决的德国,法官仅是法律之口,法官的所有判决都是对有一般拘束力的客观法的解释,所以审级救济一方面承担起正确裁判的任务,另一方面也承担起平等裁判、统一法解释的功能。由于成文法是第一法源,所以在个案裁判中,只要遵循法律解释方法寻找到可以忍受的一种法解释即可,此时法官会基于平等裁判考量先例,但并不必基于先例拘束力去遵循先例。而在“法律出自法官之口”的判例法系的美国,一方面法官是现实的立法者,另一方面平等裁判的要求本身就赋予了先例以法源地位。因此,关于“先例性规范”与“射程”的讨论,是英美法真正的法学方法,其地位和重要性,绝不亚于大陆法系在成文法中寻找大前提的法学方法论。

 

我想说的是,解亘、周江洪等留日学者所倡导的案例研究方法,看起来虽然好像是“略与德系不同”或“稍具日本特色”,但其后隐藏下日本法学由德转美的方法论上的大转向,实在不能不留心留意。

 

2. 判例优位的多重脸庞

日本民法学界在方法论上由德入美,可印证的地方其实有很多——除广中俊雄等少数学者会依德国法文义解释、体系解释、目的解释等传统方法来叙述法学方法论之外,即使是留德学者,也少有人对德国法式在成文法中寻找大前提的法学方法论投以关心。

 

同样,德国式“请求权基础”的思考方式,在日本的法学教育中从无人问津,究其所以,就是因为判例中“先例性拘束”的思考占据了最主要地位,法律人遇到类似案例,不需再溯回法条进行顺序思考,而只要找寻相应的判例立场,确定其射程即可。也因此,日本民法学者常以侵权法仅有十六条却可百年不动来证立民法典的普世性,在我看来却是相当反讽:侵权法之所以百年之间如如不动,正是因为判例思维而非法典思维支撑起了一百年间的侵权法,判例固然丰富和填充了法条的文意,但以先例拘束为前提的思考方式却侵蚀了法典思维的最内核,使得法典本身不过空留形骸。

 

不过,同样需要认识到的是,判例在日本法上的地位能如此之高,与日本的司法体制是分不开的。简单地说,就是战后日本行的是美制,最高裁判所仅有十五名法官,不分民庭刑庭。上文刚刚提到,依大陆法系的传统思考,由于审级救济有统一法律见解和救济当事人的双重功能,因此法院负有平等裁判和正确裁判的双重任务,所以即使是最高审级——即使是德国联邦宪法法院的裁判宪法诉愿——也无选案权,否则即有侵害人民诉讼权平等保护之虞。相反,美制的审级救济并无统一法律见解的规范性任务,其目的只在救济当事人,在有限资源的情形下,面对当事人救济的不同必要性,最高审级的法院在相当程度上有(规范或事实上)选案权。所以我们可以看到,德国最高法院分设多支,每个法院又有多庭,最高法院的法官人数,与美国日本更是天壤之别。

 

判例法传统的国家,最高法院虽然在规范上没有统一法律见解的任务,但因其事实上的选案权致使裁判数量较少,反而在规范上使得最高法院的判决有了“一体咸遵”的事实上的强大拘束力。相反,德制最高法院虽然也是终审判决,但因其判决众多且又常有分庭意见不同,故虽最高法院对法律的解释有统一法律见解的规范使命,但反而可能会因最高法院层面的“法出多头”,导致其事实上的拘束力并不如美制最高法院。

 

日本正是承袭美制,使得最高裁判所的判例天然地具有比普通大陆法系国家更高的权威。当然,这里同样需要去考虑也许还有司法行政这一制度性的影响,日本最高裁判所对下级法院法官在升迁、调任等司法行政上的决定性的影响,一定程度上也是最高裁判所的判例得以令行禁止的因素之一。

 

当然,日本社会对法官的高度信赖,其历史上在法典之前没有德国式的法学思考传统等,可以说都是助力日本得以脱德入美的原因,此处不再深论。

 

(三)法社会学,得耶失耶

 

1. 法社会学的显隐二流

如果了解日本法学在方法论上注重判例研究这一特质,便就不会觉得日本法只是德国法的翻版,更不会错觉“利益衡量论”是一种方法论上的贫瘠——因为利益衡量论本身也是捆绑于判例研究这一方法的基础上的。[5]

 

当然,利益衡量论在日本的发展,并不仅有判例研究这一脉缘分,上文提到的末弘严太郎提倡法社会学,对利益衡量论的创生可说厥功至伟。日本民法学乃至整个日本法学自末弘开始,就有深厚的法社会学传统,或者说,法学社会学从一开始就是寄生于民法而得发展的,至川岛武宜这位横跨民法与法社会学的大家,日本的法社会学与民法学的综合可说迈入全盛时期。其后,法社会学与民法学又开始分道扬镳,今日法社会学中法学的色彩已逐渐减淡,“描述解释现象”的社会学色彩渐趋鲜明,法社会学渐远民法而成独立学问。[6]而民法中关心社会实态的解释论,一方面以加藤一郎、星野英一为代表,以“利益衡量论”的方式,风靡于法解释学之中,另一方面顺着广中俊雄、吉田克己一脉下传,以社会哲学与民法基础理论的方式留存下来。

 

关于利益衡量论兴衰起伏、得失功过,国内已经有专门的著述介绍,在此不拟再予深论。不得不说的一点是,无论从法源上强调实存秩序与活法论的末弘严太郎,欲将法学社会工学化的法社会学大师川岛武宜,还是强烈反对法社会学入侵民法的星野英一,乃至对社会哲学与民法有特别关心的广中俊雄,民法学界强大的法社会学传统使得“民法与社会关系”始终是日本民法学者所面对的中心问题。我妻荣对公序良俗的考察、星野英一对借地借家法的贡献、加藤一郎对特殊侵权行为的整理、加藤雅信提倡的综合救济理论、民法学者素来对利息限制法的关心——无论是否笃信法社会学,法社会学传统使得思考“民法如何直面各种社会问题”几乎成为历代使得民法学者的使命。这点恐怕是考察日本法社会学时经常被忽视的一股重要隐流。

 

2. 回归大陆法的真正逆流

在这法社会学的百年洪流之中,必须提到的是两股重要的“逆流”,一是川岛大师的高徒前东京大学教授平井宜雄,[7]一是卡纳里斯的学生京都大学教授山本敬三。对自己的老师川岛武宜的法社会学、前辈星野英一的利益衡量论,平井宜雄都是执反旗者,平井的民法解释学论文中几乎不以任何方式涉及任何社会政策的讨论。而山本则以批判我妻荣对公序良俗的整理成名,其借法在德国的恩师卡纳里斯,认为类型化地整理公序良俗无有终日,应在厘清民法与宪法关系的基本前提下,让法官通过操作公序良俗来实现基本权保护的宪法要求。

 

如果说星野的“逆流”仅是对法社会学方法的排斥的话,以上两股一东一西、时隔有序的重要“逆流”,则是从根本上反对“民法应当直面社会问题”这一法社会学传统的基本预设,我认为这才是对百年法社会学隐流的真正反动。

 

“民法应当直面社会问题”这一基本预设,使得民法学者有超越(大陆法系式)民法本身的使命感。以我在日本的指导教授吉田邦彦而论,吉田的长才是广纳各种社会现象作为民法问题来讨论,如灾害复兴、战后补偿,[8]但吉田往往忽视的是,大陆法系的民法有其一般与特别的总分结构,法官居于立法者地位处理政策性问题的能力远远小于美国。

 

我想说的是,以德国论,即使是联邦宪法法院,其人权保护的角色充其量也只能说是消极守护者而已,普通法院的角色更是典型的消极司法者。这使得涉及政策问题,一般只要没有立法,基于分权考量法院就不会主动去介入,行政法中即使给付行政不能亦类推适用、契约无效事由无法类推等等,都是普通法院作为消极立法者的表现。除非宪法法院站在人权守护者的地位,认为立法上给付行政没有达到最基本的底限从而违宪,民事立法的解释者对政策问题从来都不能逾矩而动。


也因此,如山本敬三援引卡纳里斯理论所述,在公序良俗问题上,法官只能基于其他的宪法基本权保护来限制契约自由这一基本权,而不能以逾越分权体制基于特别的公益性政策目的来限制契约自由。[9]——山本在这里所表达的中心意思,无非是民法一方面需要透过宪法所设立的人权条款,方能确定其守护人权的使命,一方面则要透过宪法所设立的分权体制,才能确定民法解释实现这一使命的能力。


让民法不去“直面”社会问题,而是回归到以宪法为顶点的法秩序体系中,处理民法应处理而能处理的问题,这是我看到山本论文中所作的方法论贡献。对于宪法师承美制,主流学说对基本权保护义务不认可的日本来说,山本论文在问世十多年之后,仍然没有更进一步的有意义讨论,但是山本恐怕自己也未必意识到的是,让民法在整个法体系之中得其所以,这种“体系化”本身意味着对日本法社会学传统的最大反动,也是对德国法方法论的相当重要的回归。

 

总的来说,日本民法甚至整个日本法学的成长过程中,法社会学相伴相随,其为民法学增添了相当多的色彩。但法社会学的发展,同时使得民法在价值取向和解释方法上都直联社会脉络,从而让民法疏于与侧旁的行政法(如综合救济论即忽视行政给付能力)与上位的宪法之间进行体系化整合,上世纪七八十年代脱体系思考、近判例思维的利益衡量论在日本民法学界得以昌隆,自是由来有故。

 

(四)继受法学的风陵渡口

 

1. 功能化带来的脱体系

日本是一个受混合继受影响极大的国家,北川善太郎把日本民法分为法典继受时期和学说继受时期,日本旧民法底稿于法国民法,现行民法则形式上承袭德国民法,实质上起草委员三人一法一德一英,各国民法俱有参考,这是日本法的法典继受阶段;现行民法施行之后,学说一边倒地倾向于德国法继受,至我妻荣,德国法学的学说继受在日本民法上集于大成。如果再加上上文所分析的对美国法的“方法继受”,日本民法学混合继受所形成的重层结构基本就可以看得比较清楚。


在这样的重层结构上进行体系再融合,让日本民法拥有自己真正的生命是在战后。战后新宪法的施行,首先使日本家族法得到翻新,随着经济的起飞,各种应对社会变动的民事特别法也陆续施行。不过,给日本法体系带来结构性影响的,应该还是判例的蓄积和比较法对象的改变。

 

整个二十世纪上半期,日本民法学虽然在方法上倾向美国,但在学说或法解释结论上则是德国法一边倒。至星野英一留法归来,日本民法解释学的比较法对象为之一转,在物权变动、债务不履行归责原理、侵权行为一般条款等诸多法典的结构性问题上,回归立法者原意的法国法解释论开始大行其道。数十年对德国法系统学说继受所形成的完满成果,从根本上开始崩解,现行民法“德皮法骨”的本来面目被逐步揭示出来。

 

伴随着德国法解释论的衰落,在体系上脱潘德克吞的功能化主张也逐渐抬头,并从研究走向教学领域。从铃木禄弥开始,教科书尝试脱离传统依法典编别序列撰写、教学的想法,从来分别讲述的债总与债各教科书合二为一,债总与合同的讲述高度融合;在物权法上,铃木甚至绕过“日本是否采物权行为理论”这一传统上论争不休的基本问题,而主张“阶段化的物权变动”理论,作为留德者的铃木提出这些脱体系化想法并熔铸于自己的教科书中,使得当时学界为之一撼。[10]

 

功能化的想法在星野、铃木的晚辈学者中得到更进一步的支持,风靡一时的教科书作者内田贵的三卷本财产法就以权利的发生(民法总则+物权法总则)、权利的内容(债权各论)、权利的实现(债权总论+担保物权)为序列,打破传统教科书的编别固执,不但得到学界的接受,而且其易懂的结构也得到学生的好评。[11]


不容忽视的是,这种脱体系的功能化想法的盛行,与经济高度发展、民事特别法的陆续施行,都有或多或少的关系,同时与利益衡量论、方法论重视判例思维的传统也关系密切——功能化的想法使得民法更能迅速应对新的社会问题,重视判例思维而非体系思维、重视利益衡量又为功能化思考提供了相当丰足的方法论土壤。因此,当经济起飞带来环境问题之时,侵权法学者走入环境法的领域,当社会需要金融管制之时,民法学者进入利率管制法领域……民法学者对部门民法的关心,使得其思考进一步部门化、功能化,最后基本民法体系面临推倒再造,其实不过是最后一块多米诺骨牌的倒下而已。

 

2. 再体系化的得与失

当然,今日再回头来看,日本民法学者多会认为经过战后几十年发展,日本民法学已经摆脱继受法学影响,实现了再体系化。

 

这样的自信,当然有相当的理由:物权法中关于物权行为的争论已成过往,侵权法中德国法式的三条文结构、违法性要件影响亦成历史,随着债权法的修改,将来传统德国式以重视过错为原点的债总和合同法结构也终将被摒弃。这些法典结构上大方向的变革,凝合了数十年以来在各个具体问题上英美法、法国法解释论的注入,融贯了美国法判例方法论的一向影响,同时也反映了日本长时期的司法实践和特别法进展——日本法行至此,看似已经成功渡过了继受法学的风陵渡,实现了基于本土方法和本土材料的再法典化或曰再体系化。

 

可是,再体系化的下一步将何去何从?我们应当以何标准来评判日本法的再体系化成功与否?

 

要评判日本法再体系化的功过得失,还要从现行日本民法的“先天不足”开始说起。一百多年前,日本法在承袭德国民法典之时,就裁剪了德国法上限制物权类型,及至取法日本的中华民国民法典,限制物权类型愈少。及至今日,无论在日本在台湾,物权化的租赁权往往比地上权用得更普遍,而物权法各论的重心不但大多移至担保物权,在民法典之外立法还增添了很多非典型担保物权——中国大陆亦复如是,“担保法”单行成法。相反,在合同法各论中,有财产让渡型合同、财产用益型合同、劳务型合同这样的类型大分,法典和学说却不都见“担保债权合同”这样一种类型合同。

 

严格来说,德国法在典型意定物权和典型意定债权上,法典化都没有做得很彻底,限制物权可用益、可担保、可先买、可劳务(如土地负担),但在典型合同的功能至少无担保,论功能全面性尚不如限制物权。用德国法物债两分的体系比较观察限制物权和典型合同,下一步法典的再体系化要如何成其大,解释学上横跨物债两编的可能,就很能看得清楚。

 

而反观日本民法学界的再体系化,在内田贵三卷本财产法体系书中,权利的具体内容被单调化为债权的具体内容,担保物权法与债总被定位为债权实现法,用益物权法被压缩到极限,而原本就为日本民法典所无的土地负担等限制物权,在日本法的百年历程中更是由始至终没有被重视过。更有甚者,所有权保留、让与担保这种非典型担保,如果不与特定的公示制度相结合,根本就不能谓之担保物权,而仅是“担保债权”,但这些在教科书中通常却也都被功能化地置于担保物权法里讨论。

 

换言之,日本民法的再体系化,全以“功能取向”为重,与传统德国民法所奠定的物债两分体系,以及其体系所昭示的改良方向,完全不是两套不同的思维方式。如果要简单地定位,日本民法的再体系化还是问题取向,而德国民法及其未来可能的再体系化,则是体系取向。站在德国民法及其背后体系思维的角度看来,日本民法虽然实现了再体系化,但因其完全问题取向,所以始终是残缺和片面的体系化——或者说,问题取向的再体系化,不过是让日本民法在去大陆法化(去德国化)的路途上,又远行一步了。

 

3. 误陷鸿沟的法治改革

在这篇文章的一开头,我就谈了一个观点,不论法典继受还是学说继受,都应当将其纳入传统国家现代化的一环中去考虑。东亚的传统国家之所以一开始师从以法典为尊的大陆法系,其后又大力引入德国法的解释论,与迅速现代化的渴望是分不开的。

 

对继受法国家来说,整套移植法典当然比英美法式的判例法能更快实现立法的现代化,但是同时也必须讲,对法典继受国来讲,无论仅仅在立法上继受了法典还是在司法上也继受了法学方法,继受过来的法治始终是很浅碟的。这也是为何法律文化论、法律社会学在继受法国家往往受到重视的原因,新制度经济学也会讲,从长期来看,文化而非制度才是决定性因素。深受美国影响的日本,当然希望这套西来的法治不但能在立法司法,且能在民众也落地生根。

 

“有识者”遂以美国为据,认为日本人均律师占有率远低于美国,因此应进行法学教育改革,改变德国式的经院法学培养,改采美国式不要求法学本科的law school体制,放低司法考试难度,增加律师数量,以实现进一步的法治。

 

众所周知,十年之后再回头看这场改变日本法学教育体制的改革,基本可以说已经以失败告终。关于失败原因的检讨,今日的日本学者政客争论许久,至今也没达成统一的结论,而在我看来,这场改革没有预估到的最大风险,就是误陷入了我在上文一直强调的两大法系,以及欧洲和美国之间的鸿沟。

 

以1997年的法律专业人口数论,日本是全国人口数的6300分之一,而美国是290分之一,英国是710分之一,德国是740分之一,法国是1640分之一。[12]英美法律专业人数高于日本及其他大陆法系国家的原因之一,在于整个司法体制与日本不同,法官从律师中选任的相当多,判例法传统下每一个法官本身都可能是个案的立法者,这导致在三权分立和国家与社会的法治化中,司法扮演更为积极的角色,这其中最典型的是美国的法官,其在分权体制中堪称多元民主的一元。英国更偏向于大陆法系的一个相当重要的原因,在于其国会至上的分权体制,其虽然是判例法国家,但是国会至上的体制使得国会立法有至高的权威,因此在实现国家与社会的法治过程中,相比起来远于美国而近于德法。而德、法这些大陆法系国家,司法人员在法治实现中的作用,显然相对来说比较消极一些。

 

如果把法系的脉络和权力分立的脉络套上去,就可以发现日本虽然法律人少于其他法治先进国,但是问题绝不仅仅是供给不足这么简单,需求本身也需要进行充分考量——日本显然是行政引导的立法中心、行政中心的国家,以宪法诉讼论,被最高裁判所几十年间宣告违宪的案件不满十件,司法在法治现代化过程中的作用本来就相当消极,怎么又可能单单企盼以增加司法人员的数量才促进司法的法治实现?更何况,日本到底是一个成文法具备、且引之为第一法源的国家,美国的培养可以以短期先训练方法,长期再付予律师的实务训练以养成人才。但大陆法传统必须从头熟稔诸法典法条,从基础开始搭建起相当的体系,如果再要在不同的部门法领域中穿梭,这绝不是一两年之功,传统大陆法系国家要花长时间来训练方法养成体系思维,殊非无故。日本法科大学院未修者(非法学本科)司法考试通过率极低,相当程度就能反映出两种训练方式在法律人养成各阶段所需要的不同资源投入。

 

如果再深论一点的话,大陆法的传统,乃至德国法基本权客观法秩所及,就是要保证提供有效的司法给付,所以一般对法律人资格考试的要求都比较高,而美国则分州而不同,至少宪法上并不排斥低门槛准入、交由市场淘汰劣质司法给付这种制度架构。两者从理念到实定法,都可以因为法系差别有很大不同。

 

总而言之,日本作为一个混合继受的国家,其成功融合各国制度的典范并不少,但游走于体系思维和判例思维之间的跨法系继受如果不做足各方面功课的话,仍旧容易在很多问题上犯下方向性的错误,触礁倾覆。

 

二、台湾法学的战后发展

 

(一)德国法地位的真正确立

 

如果把台湾和日本的民法学历程作个粗略对比的话,可以看到:台湾过去数十年经历了一个“入德”的过程,而日本却走过了“脱德”的路。苏永钦曾将二战以后台湾法学分成三个阶段:法学为适用法律的技术的时代、法学为自主的规范科学的时代、法学为法律的社会科学的时代,这三阶段对应了台湾社会在不同三个历史时期的法治需求,而从法学继受史上,则基本可以对应日本、德国与美国三国法律科学对台湾的影响。[13]当然,这一分期未必完全适用于民法学界,虽然陈聪富、谢哲胜乃至年轻一辈的张永健等留美学者回台从事民法研究,但民法研究始终没有在方法论上受到美国法的显著影响。故以下先就前两期的民法学略作申述:

 

1. 体系注解的教科书时代

战后二十年间,台湾法学基本延续了国民政府在大陆时期的“教科书法学”。动荡时代中未变的法统,反倒使得学界得以赓续大陆时期的教科书业绩,在此基础上继续厘清概念、注释法条,我们今天能看到的史尚宽民法教科书系列,基本都成型于这个时期。延续在大陆时期的学风,这个时期在台湾这块前日本殖民地上展开的教科书论述,仍受到日本、德国等比较法解释论的压倒性影响。同时,因为裁判并不公开,教科书基本也都还是以法论法,即使是法学期刊,也甚少有超出注解基本概念范畴之作。唯一值得注意的,是受完整日本教育、也受当时日本德国法学一边倒学风影响的台籍菁英如蔡章麟等人,也投入到教科书创作与法学人才培养中来,为下一代法律人由日入德的转型奠定了基础。

 

苏永钦在回忆上世纪六十年代末的台大学生岁月之时,常常慨叹法治与法学在台湾的再出发,是因为历史的因缘际会促成“人”的交会,德语常常胜过中文,成为两岸法学菁英的专业共通语言。今日留下的台大法律学研究所译注的堪称信达雅的德国与瑞士民法版本,即是梅仲协、戴炎辉、蔡章麟、洪逊钦、韩忠谟、刘甲一等诸位大师的合力之作,也是两岸法学菁英惺惺相惜的一段见证。而受教于这些法界巨擘的及门弟子,如日后被誉为两岸民法学第一人的王泽鉴,当时作为法典译注助理编辑的廖义男,学生时代因蔡章麟而对德文渐生兴趣的苏永钦,日后皆赴德留学、回台任教均成为一代法学巨匠,先后还成为司法院大法官,在学界与实务界均发挥重要影响。

 

从大陆一直延续到台湾的教科书法学时代,略观其大要,似堪比日本的“学说继受”时代,然而因为这样的学说继受基本与司法裁判绝缘,所以很难讲这段时期的法学在方法论上对先进国家的法学有何继受之处。换句话说,日本学说继受时代的教科书,已经有相当强的重视司法应用的法学方法论意识,而台湾的教科书法学则充其量只是法典继受的遗绪,只不过是对法典的概念的具体化和统一化,而这二十年间法学期刊所载论文的整体水平,即便与战前日本法学论文相较,都难以同日而语。

 

重体系“注解”而不重条文具体适用的教科书法学时代,同样反映于司法实务之中,从1928年至1948年的二十年间,司法院共公布了4097号解释,无一不是抽象的法律解释的工作,却由当时宪法体制上的最高司法机关去承担起来。如果把急速现代化导致的法律缺位、司法体制内最高机关的抽象造法、学者主导的注解法学这三者勾稽起来看,民国时代及至台湾的教科书法学绝非孤例——一个甲子之后,当社会主义中国走向改革开放,最高人民法院也承担起抽象法律解释的角色之时,新中国的注解法学也恰在学界如火如荼地展开。

 

2. 判例研究的德国化本质

今日台湾的民法教科书对中国大陆最有影响者,论其总体必称王泽鉴,论债法则首称孙森焱,论物权则首称谢在全。此三人俱曾荣任司法院大法官,所不同处在于,王始终在学界,而孙、谢二人均是实务出身,横跨两界成为经典教科书作者。


学界兼从实务,或由实务入学界而撰写教科书者,民初以来即不在少数,史尚宽、黄右昌、胡长清等人在大陆时期就参与立法,而在大陆接受法学教育,后迁台任法官的钱国成、李模、姚瑞光等人,也都从上述教科书时代就兼席于大学讲堂,著书立说。不过以教科书推动法学向前进步的,上述王、孙、谢等人应该算是开风气之先者。

 

王、孙、谢所著经典教科书,与以往教科书不同之处,就是不但纵横比较法之间,注重法律体制自身之完整洽合,而且回应社会需要、广纳实务见解将其融整入既有体系——将应然的法律体系演绎应用于实然的社会现实,借由实际案例的裁判结果重又回馈法律的体系化,这种由体及用、由用入体的释义方法,使得法律人才的培养开始摆脱教条式的文本注解,从而真正触及大陆法系体系思考的法学方法。

 

王泽鉴自留学归国以来,就致力于以判例研究方式影响司法、沟通学界与实务界,而孙森焱和谢在全本来就是法官,重视实务判决,同时熟谙日文,有相当的比较法视野,但这几位经典作者能引领起当时风气的转变,也并非是完全基于个人因素的偶然。司法裁判的公布,横跨实务界与学界的学会组织的成立与问题导向的经常性的研讨会,经济起飞所带来的法治需要,使得民法学已不可能止步于注解时代。在民法经典教科书作者的同时代,刑法有蔡墩铭、公法有翁岳生同样高倡判决研究,学者们对最高法院判决的批评,也表明了学界已不再只重条文的注解,而开始站在体系化的教义学立场上重视判决的一贯性。

 

不过必须要说的是,如上文谈到日本的方法论一样,在法治深入的进程中,具体的判例研究在哪个国家都不应被忽视,但是判例研究的方法论却因法系区别可以有很大的不同。也因此,台湾法学这一时代中最引人注目之处,并不在于判例研究本身,而在于判例研究背后传统德国法学方法论的自觉。民法学界的王泽鉴和黄茂荣、公法学界的吴庚、法理学界的杨日然,及至实务界的杨仁寿,均开始自觉地涉足方法论领域,这些作者所著的部门法学教科书,也都自觉强调法学方法的运用。王泽鉴在多篇判例研究的文章中严格区分“适用”与“类推适用”,寻找“法律漏洞”,多年来推行“请求权基础”的思考方式,堪称德国法学方法论的忠实传道者。[14]依此一方法论,判例研究的作用在建立判例背后的学理体系,回馈法释义学,养成体系思维方式,至于具体判例的个案地位再高,都不过是此一方法论的自然演绎而已。

 

另一方面,也是到这一阶段,教科书法学时代就法言法式的论文才终成过去,中文法学世界也才真正开始有专题性的深入研究。王泽鉴在债法方面指导的系列论文,翁岳生在行政法方面指导的多篇学生论文,[15]不但极具专题性地把德国学说系统引入,台湾法学的专业化发展厥功至伟,而且从此引领风气,使得台湾的法学硕博士论文长期保持相当的学术贡献度。

 

(二)民法学研究的守与变


1. 未竟全功的德国法继受

战后台湾法学教科书的提升,代表了中文世界法学的新发展。事实上,在任何一个大陆法系国家,完备的法条注释和杰出教科书,都代表了司法、立法以及专业教育体系化的水平,更为其提供指针,二者所共同展示的,是这个国家法释义学的水准与能力。

 

因此,继受德国法的下一步,也是告别继受法学的第一步,便是以德国法的体系思考方式为本,再建更有效率的法律体系与适应现代社会的法学方法——一方面通过法条注释,考察比较法源流,厘清本国的比较法定位,另一方面将实务见解体系化整理于注释书,实现法学的真正本土化。而教科书作者则应在此基础上致力体系融贯性的提升,重思更有精度与广度的体系构成,以学说体系的重构去推动再法典化,以法学方法论的革新支撑起本土化与再法典化。

 

如果以此标准来评判台湾的法继受,可说远未完成,民法学的专题研究经过二十年发展之后已然荣景不再,二十多年所积累的专题研究无论在广度、深度、密度上,都难以支撑起逐条注释的大型注释书,[16]其他部门法学的既有积累,则更难相比民法。另一方面,教科书所勾勒的体系,也并没有脱离法典体系的束缚。仅从教科书体例来看,经典教科书作者们虽然在方法上对大陆法系方法论的应用十分自觉,然而德日民法成熟教科书中所习见的、教科书作者自我主张的学理体系,却始终少见于台湾民法的教科书之中。

 

2. 尝试中的体系再造者

当然,民法学界走向寂寥去路的同时,仍不乏有想在体系上实现再造的努力者,曾同在政治大学任教的曾世雄、苏永钦、陈自强就是其中典型。

 

陈自强最早打破民法编别,整合总则与债编写作契约法两部曲时,最主要是基于教学效率的考量,其认为总分式的法典适合立法却未必适合教学,教科书作者与法典注释者终有别。[17]及至其结合欧陆与日本民法修改最近写作契约法新著之时,陈自强意识到台湾契约法必须遂时代潮流,以重视当事人合意为中心进行现代化,在此现代化过程之中,还必须厘清台湾法过往的继受历程。依陈自强的进路,归责事由的合意化、瑕疵担保责任回归契约责任等解释论的下一步,也许就是像日本债法修改一样,把契约从债总中分离出来,若果如此,陈著契约法将势必重订再版,届时也许可以期待他成为台湾第一位真正意义上的民法学理体系再造者。

 

与致力于解释论再造的陈自强不同,曾世雄力倡的资源本位民法则偏重于立法论,认为以意思自治为中心的民法存在最基本的预设错误,民法作为社会生活规范的一种,应以生活资源的归属、取得、利用、变动为中心进行设计。[18]在重构民法典的构想之中,曾世雄的想法绝非孤例,此岸徐国栋的绿色民法典看似即与其若有符节,当否当然也还可深论,不过无论如何,非以意思中心构建民法典的想法,与德国民法的传统已然相左;而且,民法是否可能以此为前提展开,也不得不面对在其上位的宪法秩序的检验。

 

而保持意思自治的民法体系,同时试图通过法学方法论的革新将其他考量纳入民法的想法来自苏永钦。[19]苏永钦首先承认以意思自治为核心的民法已经不能不直面各种现代价值的冲击,但他认为面对现代价值冲击的方式并非从立法上再造德国式的民法典,而是对司法者要面对法学方法论作出创新——在民法中司法者应合理操作转介条款以沟通公私法价值,在解释概括条款时则应尽力实现宪法基本权的客观价值——具体的解释论展开,此处不拟深论,仅想指出的是,苏永钦通过“司法外接其他价值”的手法,一方面是要使民法融贯于以宪法为顶点的公私相互助力的法体系之中,一方面则是想使以意思自治为中心的民法得以尽可能纯粹化,他对“物权自由”的主张,对“法定物权”政策性的检讨,对台湾民法第一条作为找法规范的性质定位,均以此为原点展开。

 

从实效来看,苏永钦对台湾民法体系的再造,也最为可见。就立法而言,作为物权法修正委员的他主张应对台湾房地分离法制,将地役权修正为不动产役权,并主张在物权法中纳入共有物分管契约登记对抗的民法第826条之一。共有物分管契约的登记,使得欲设定非典型物权者,均可通过先购买共有物应有部分,再与共有人订立分管(包括分割)契约登记的方法,让物权法定门户洞开,几乎所有法无规定的用益、担保、先买甚至依附于物的劳务,均可以依此物权化。此一条文所带来对百年来物债两编分立的结构性撼动,绝不容低估。

 

苏永钦虽然并没有写作物权法的教科书,但其物权法甚至民法体系已完全再构成——在其物权法讲义中,分管契约经登记的共有、区分所有与用益、担保物权一样作为限制物权(区分主体上的限制还是权利上的限制),前两者还可以自由约定转化为普通的用益、担保物权。事实行为所生之物权、相邻关系、一般留置权、典型契约法上特别留置权、船舶优先权等则均被作为法定物权,从交易平衡、政策保护等方面来检讨其正当性,在此基础上展开解释论。其叠峦式民法的构想更是区分民法学方法论、自治民法(意定物权与债权)、自治补强民法(法定物权与债权)、权利的自力执行等数部构造,无疑是打破五编制民法体系、提升现有规范解释力的极具创新力的尝试。

 

(三)方法与现实的双重冲击


1. 社会科学的分析方法

与所有国家一样,进入上世纪八九十年代之后,随着台湾法学界留学美国人数日众,台湾也开始受到美国法学方法论的冲击,法社会学、法人类学等各种以法律为分析对象的社会科学陆续被介绍到台湾,中央研究院法律学研究所即以实证方法见长于台湾法学界。在制度上,动产担保、信托、惩罚性赔偿、严格责任等都被相继引入,不过在方法论上,对民法最有影响力的还要数司法学、法律经济分析等理论分析工具。

 

严格来说,法社会学、法经济学、法人类学等社会科学分支法学与立法学、司法学、法律经济分析等新兴规范理论,还是有相当的不同,前者把规范作为既成事实来看待,仅探讨社会科学意义上的因果关系,而后者则意在寻找法律规范理性的成因所在。前者的研究成果在法官为分权立法者的美国或许能提供判决理由,但在大陆法系传统之下,多半只能借以提出立法论上的建议,而真正对德国式在成文法中寻找大前提的解释方法造成冲击的,则要数后者。

 

德国法学的经典方法,从文义解释、历史解释、目的解释、体系解释、比较法解释到合宪性解释,很少有去谈结果取向作为一种独立解释方法的。因为民事基本法一般并不为实现特别政策目的,因此也经常有人认为经济分析的方法难以与目的解释合流。

 

这一观点固然有其正确性,但并不完整,民法的整套制度是为了实现私法自治,因此在双方没有明确自治内容之时,要尽可能模拟当事人交易实况,在某一方违逆自治之时,则要有衡平补强的制度回复到违逆自治前的状态。仅以模拟交易论,立法和司法越能模拟出交易实况,就越能减少当事人的缔约成本,此时重要的是,如何分配当事人、立法和司法的成本?私法自治的原则和当事人宪法财产权的实现如果明确,任意性规范的立法目的在补强当事人自治和顾虑司法解释能力二者,而且此二者又具有成本收益上的可共量性,那么经济分析此时就可以作成本收益的衡量。此时,法律经济分析的方法是依附于传统的目的解释发挥作用的。

 

另外在转介条款的操作中,目的解释中如涉及因果关系,新兴规范理论也可能发挥作用。例言之,如台湾法上的取缔规定与效力规定(大陆合同法解释中的管理性规范与效力性规范)的判断,若经济分析在因果关系上能证明即使判定契约无效,一样无法实现管制法规的目的之时,此时规范性质就宜解释为取缔规定。

 

上文所作的分析,只是以经济分析方法与目的解释的结合为例加以说明。此处想阐述的一点是,对于台湾法学界来说,经济学对法学指手画脚的时代已成过去,社会科学的方法对德国传统法学方法造成的危机感也应已不再。在有成文法拘束的台湾——其实在先例拘束范围内的美国法亦然如此——只有先确认此规范的立法计划,才能把结果导向的社学科学分析和对此规范的解释相结合。换言之,此处社会科学的实然,必然是立法计划中应然也已考虑其中的对象,否则,大陆法系法官不可能超越分权体制,仅依社会科学的结论就作出政策判断。

 

以上法释义学与社会科学交锋的结果,在台湾有代表性法律经济学者简资修教授服膺法释义学为明证。[20]回看海峡此岸今日法释义学与社科法学之争,如果能像台湾的争锋者一样,双方认真回归到大陆法系以成文法为第一法源,法律解释必然以此为始这些基本命题,也许大部分争论本就没有开始的必要。

 

2. 民法学如何能成其大

如果把近几十年的台湾民法要事做个排序的话,那财产法上特别民法的林立(消费者保护法、公寓大厦管理条例、多层次传销管理办法)要算一件,身份法受宪法违宪宣告一再修改一定也算一件,从法学意义上来说,行政法对民法的借鉴(行政契约、公法上的不当得利、结果除去请求权)肯定也得算一件要事。这些要事看似无关,但所有这些事勾连起来,其实都在问一个问题,现在台湾社会的民法,应该有何种模样,才能容纳得下下位的特别法,回应得了上位的宪法,还能支援侧旁的行政法?

 

面对现代社会对民法的多重功能要求,民法学要掌握怎样的方法,如何方能成其大?这其实已非台湾民法,而是现代大陆法系民法所面临的共同问题,更深一层也许可以问,大陆法系以民法典为典型的体系思维,在价值愈趋多元,社会体系愈趋复杂的现代,如何或曰是否还有必要抗衡英美法系问题导向的思维?

 

行笔至此,在这篇小文的最后提出这个问题,是因为我想以台湾学者苏永钦所作的若干提示,作为这个问题的初步解答[21]:德国式的民法典因其体系思考,创造了大陆法系的典范,新的世纪里,大陆法系的民法典应该更纯粹化,大陆法系体系思维的法学方法论应该更精致化,以促进法律人在不同子体系间的对接——纯粹化的民法典,既是特别民法立法的原点,也是公法的概念宝库。纯粹化的民法技术上保持价值中立,却可以因此最大限度容纳入宪法价值,使得基本权平衡融贯入公法与私法,保持跨越部门法的法体系整合。对民法而言,其应建立转介条款的方法论,融介公法价值;对公法而言,则应以特别的解释方法穿透民法概念形式,实现公法目的。当然,训练全方位法律人的整体司法体制、法学教育甚至分权体制的配套,法源论上补充软法以应对社会系统的分化与社会变迁,则不仅是民法与民法学,毋宁是整个大陆法系所要面对的课题。

 

总而言之,自德国而至台湾的民法与民法学之所以能成其大,是因为支撑其后的体系思维的法学方法论,只要这套体系思维的法学方法论面对变动不居的社会有其生命力,民法学就足以成其大。而如果方法论上的游移不定,不但足以导致民法典与民法学变形异位,更可能给继受法学的整套法秩序带来紊乱。邻国日本的法科大学院改革殷鉴不远,同为继受国,此地事法者不可不慎。

 

三、结语:方法比母法更重要


曾经有一段时间,学界对日本、台湾,乃至对整个民国时代的民法学都青眼有加,这样的景象今日渐不再,一大缘由是中国民法已经开始走向高度德国法化的学说继受和方法继受之路。

 

我写作此篇,试图从比较巨视的角度来观察日台民法学走过的路,无意也无力为两地书写民法史,而是想提醒,民法虽号称技术中立价值无涉,但学说继受的过程中陷阱仍多,故学者固执实不宜多:

 

母法并非德国法者,不宜为德国法之学说继受,但不妨为德国法之方法继受;母法为德国法,采德国法方法亦不妨继受他国法。

 

案例与判例的评释方法,很大程度将影响到一国之法学方法论,待之不得不谨慎。


大陆法系民法的精髓在其体系思考与贯通子系统的能力,而非一国一地特别的技术继受。

 

大陆法系的真正创新也在体系容量的扩大与法学方法的创新,舍此,继受法国家永难实现本土化,亦难有可能渡过继受法学的风陵渡。


方法,始终比母法来得更重要。

 

注释与参考文献

[1] 如寄送买卖的风险负担,未必要以德国法解释论为继受对象,但国内却独见德国法解释论,反不见英美法的理解,朱晓喆:“寄送买卖的风险转移与损害赔偿”,载《比较法研究》2015年第2期;纪海龙:“买卖合同中的风险负担”,载《中德私法研究》第11卷。

[2] 鸠山秀夫受到猛烈批判的另一点,是固守德国法理论,对本有法国法血统的日本民法条文强以德国法解之,造成诸多体系上的不合。

[3] 日本民法解释学沿革详见段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版。

[4] 解亘:“案例研究反思”,载《政法论坛》2008年第4期;周江洪:“作为民法学方法的案例研究进路”,载《法学研究》2013年第6期。

[5] 必须注意的是,利益衡量论的运用并没有笼罩于民法的各个领域,而仅在借地借家法等领域有所应用。

[6] 加藤雅信是例外,星野英一有强烈批判。其间过从见内田贵等编:《星野英一先生の思い出》,第88-91页,有斐阁2013版。

[7] 平井宜雄:“追寻法的思考样式”,载《北航法律评论》2014年第1期。

[8] 吉田邦彦:《都市居住災害復興戦争補償と批判的「法の支配」》,有斐阁2011年版。

[9] 事实上,对享有分散违宪审查权、有更大自由空间操作宪法的日本法官来说,其与行集中违宪审查制的德国普通法官并不处于同一地位。因此,法官基于公益限制契约自由这一问题,应在日本法的分权体制下进一步被讨论,可惜山本太忠实于卡纳里斯表述中德国的分权体制,对此并无深考,是一大憾事。

[10] 中文资料可参铃木禄弥著、渠涛译:《物权的变动与对抗》,社会科学文献出版社1997年版。

[11] 参见星野英一:《我妻荣民法讲义》中文译本序言,中国法制出版社2008年版。

[12] 参日本内阁官房法曹人口统计资料:http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hoso_kaikaku/pdf/sankou2.pdf。

[13] 苏永钦:“法学发展与社会变迁”,载《司法改革的再改革》第403-417页,元照出版社1998年版。

[14] 例如《关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用》,第117页以下;《同时履行抗辩:第264条规定之适用、准用与类推适用》,第1226页以下,皆属于方法论之运用。《事实上之契约关系》,第399页以下;《缔约上之过失》,第434页以下,即寻找法律漏洞之典型。以上皆载于王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京大学出版社2015年版。

[15] 翁岳生教授祝寿论文编辑委员会:《当代公法新论(下)》附录,元照出版社2002年版。

[16] 民法学的专题研究在进入二十世纪九十年代以后即逐渐停滞,一个相当大的原因,是民主化的完成、公法学的勃兴吸引了大量法学人才投身公法研究,民法学新人一将难求,如今已成民法学界的共同危机。因为学生志不在研究,本土的民法硕博士论文也从数十年前广览比较法的专题研究,转变为实务倾向的问题研究,法律学研究所硕博士生的外文训练,与当年也早已不可同日而语。

[17] 陈自强:“学习民法的感想”,载《台湾民法与日本债权法之现代化》,元照出版社2011年版。

[18] 详参曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版。

[19] 详参苏永钦:《寻找新民法(增订版》,北京大学出版社2014年版。

[20] 参简资修:《经济推理与法律》,三版序,元照出版社2014版。

[21] 同注19。

编辑:易水寒天,Zeal,墨汁,沁庆,一希





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